Личность
Право
Государство

УДК 34.09

С.В. Кодан
профессор кафедры теории государства и права
заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук, профессор
Уральский государственный юридический университет
Екатеринбург, Российская Федерация
Email: genesis-ist@yandex.ru
ИЗУЧЕНИЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА И ФОРМ ПРАВА В РОССИЙСКОЙ ЮРИСПРУДЕНЦИИ В XIX – НАЧАЛЕ XX ВВ.
Аннотация
изучение носителей правовой информации – источников и форм права – являлось одной из узловых проблем российского правоведения. В XIX – начале XX вв. эта проблематика была достаточно хорошо разработана и сформировавшиеся подходы составили основу для дальнейшего изучения вопросов внешнего выражения права в советском и постсоветском правоведении. Автор анализирует в историко-теоретическом плане подходы к их пониманию источников и форм права в российской юриспруденции.
Ключевые слова
правоведение, энциклопедия права, теория государства и права, история государства и права, истоки права, источники права, формы права, историко-юридическое источниковедение.

Публикация подготовлена при финансовой поддержке РФФИ

в рамках реализации научного проекта № 18-011-00329

«Юридическое источниковедение: теория, методология и методика изучения носителей государственно-правовой информации»

 

 

 

Известный теоретик права профессор Московского университета М.Н. Марченко справедливо подчеркивает – «С тех пор, как возникло право, проблемы источников его образования, форм его организации и существования постоянно привлекали к себе повышенное внимание исследователей-теоретиков и, отчасти, практиков. И это не случайно, имея в виду их труднопереоценимую не только академическую, фундаментальную в плане развития национальных правовых систем и права как такового в целом, но и их сугубо прикладную, практическую значимость. Вопросы, касающиеся источников права, являются своего рода отправной точкой в процессе познания всех иных правовых институтов и самого права»[1].

Поэтому изучение носителей информации по истории государства и права России в источниковедческом плане ставит вопрос как о постижении соотношения понятий «форма права» и «источник права», так и видов форм права. В рамках данной статьи предпринята попытка проанализировать подходы к пониманию формы и источника права как узловых категорий юриспруденции в XIX – начале XX вв.

На протяжении всей истории развития правоведения вопрос о понимании соотношения понятий «источник права» и «форма права» находится в числе основных проблем, связанных с организацией правового материала. Изучения вопроса об истоках, источниках и формах права имеет давнюю традицию и еще в Древнем Риме выделялись истоки и источники права. Римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц истоком римского публичного и частного права, а Марк Туллий Цицерон, обращаясь к вопросу о значении изучения источников права, подчеркивал – «Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов»[2]. Уже Цицерон закладывает проблему выделения основ права, его источников и форм. Дошедшие до нас юридические памятники Древнего Рима свидетельствуют о развитой системе источников и форм права[3].

С образованием Московского университета, и приглашением для преподавания, римское право в нем преподавали профессор Ф.-Г. Дильтей (1755 - 1781 г.), а затем прошедшие обучение Университете Глазго в Англии С.Е. Десницкий и И.А. Третьяков. Изучение истоков, источников, форм и содержания римского права выступало своеобразной теоретической основой для изучения российского права. С.Е. Десницкий еще 1768 г. отмечал значение изучения форм римского права «чтоб нам иметь подробное понятие о системе законов» и видел особое назначение государства в том, чтобы были изданы «для всеобщего знания краткие наставления российских прав»[4].

Особенно рельефно вопрос об источниках права обозначился в начале второй четверти XIX в. в связи с подготовкой Полного собрания законов и созданием Свода законов Российской империи в 1826-1832 гг. М.М. Сперанский подчеркнул: «Известно, что законы изображают ... внутреннюю жизнь государства. В них видно, как нравственные и политические его силы слагались, образовывались, возрастали и изменялись. Следовательно, история государства без познания законов не может иметь ни ясности, ни достоверности, так как, с другой стороны, законы без истории часто бывают невразумительны. Посему чем благовременнее законы приводятся в известность, тем источники истории для современников становятся удобнее, для потомства достовернее»[5]. Систематизация законодательства дала мощный стимул к изучению источников права в российском правоведении, а подготовка первых профессоров российского права при  II отделении Собственной е.и.в. канцелярии, с последующим обучением в Германии, перевели вопросы изучения и преподавания российского законодательства в познавательную, образовательную и прикладную плоскости. 

Проблема разграничения понятий «истоки права», «источники права» и «формы права» интенсивно обсуждалась в отечественной юриспруденции в конце второй четверти XIX – начале ХХ вв. Первоначально этот вопрос получил достаточно четкие очертания в двух плоскостях: теоретическом срезе – в энциклопедии законоведения, позднее энциклопедии права и теории права; в историко-юридическом плане – в так называемой «внешней истории законодательства» – истории форм права. Эти два направления изучения форм права и источников права развивались параллельно, определили наиболее характерные черты их изучения в источниковедческом контексте. На исходе XIX столетия с выделением в качестве научной и учебной дисциплины теории права вопрос о «формах» права стал получать и категориальные очертания.

В энциклопедии законодательства вопросы источников и форм права начинают рассматриваться в начале XIX столетия.

У истоков энциклопедического изучения источников права находился З.А. Горюшкин, который на основе своей судейской практики и преподавательской деятельности издал в 1811-1816 гг. объемный труд – «Руководство к познанию российского законоискусства»[6].

В 1831 г. П.И. Дегай представил научной общественности «Пособия и правила изучения Российских законов или материалы к энциклопедии, методологии и истории литературы российского права» – издание, в котором поставил проблему изучения источников права. Он подчеркивает, что «должно открыть источник, в коих находятся российские законы» и что «практические средства к познанию законов должны у нас обратить на себя особенное внимание», «представить энциклопедические материалы, изложить первые начала права и его отрасли и потом обращаться к методологической части». В его работе были выделены разделы, связанные с изучением источников права – «Об источниках, из коих могут быть почерпнуты российские законоположения», «О материалах к приисканию законов», «О выписках из дел и законов», «О систематических сочинениях, кои могут служить руководством при изучении законов» и др.[7].

На уровне юридической энциклопедии теоретические подходы к определению понимания «формы права» в общем плане одним из первых обозначил профессор энциклопедии права и учреждений Российской империи в университет св. Владимира в Киеве. К.А. Неволин – «выпускник школы профессоров российского права Сперанского» В труде «Энциклопедия законоведения», изданном в 1839–1840 гг., он обобщил собранные сведения по изучению отечественного и зарубежным законодательства, а также по изученным европейскими научными подходами к пониманию «форм законодательства». Доработанный вариант этого труда вошел в состав Полного собрания сочинений К.А. Неволина, изданного в 1857–1857 гг.[8]. Автор отмечает, что «формы, в которых образуется законодательство, суть или обычаи или законы... Средину между теми и другими занимает учение законоведцев» и эти формы права – «Обычаем называется образ действия, постоянно наблюдаемый людьми в известных случаях. Когда таким образом в данных случаях соблюдается один и тот же способ действования, то в людях рождается наконец чувство его необходимости. ... В противоположность обычаям закон есть прямое и непосредственное объявление властью общественной своей воли о том, как должны поступать лица, ей подчиненные, по отношению к известному роду деяний». К.А. Неволин подчеркивает и значение в качестве доктринальных носителей информации «учения законоведцев» и пишем, что «мнения законоведцев, выраженные тем или иным способом, иногда с самого уже начала имеют большой вес; иногда приобретают его со временем. На них начинают ссылаться как на закон. Законодатель может даже прямо и непосредственно принять в систему своего законодательства исследования и выводы науки и наложить на них печать закона»[9].

Н.К. Ренненкампф в «Очерках юридической энциклопедии» при рассмотрении «рассуждает «о формах права», характеризуя их как «внешняя и объективная сторона права». Он подчеркивает – «Главные формы, в которых обнаруживается и развивается внешнее или объективное право, суть обычное право и закон. Эти формы также называются источниками права, что не вполне точно, потому что источники права суть органы, силы создающие право. Источниками они могут быть лишь в смысле источников познания права. Формы права составляют вопрос весьма важный. Потому что определенная форма есть одно из необходимых условий права. Предписание или требование только тогда имеет значение юридическое, когда высказано в форме права»[10].

Е.Н. Трубецкой в определенной степени подвел итог обсуждению проблемы источников и форм права в энциклопедической правовой литературе. В 1917 г. в «Лекциях по энциклопедии права» он отмечает, что отдельные формы права представляли право в «объективном смысле» и в «зависимости от того, чем обусловливается обязательность правовых норм», выделяются две формы права: «нормы права позитивного» – «правовые нормы, коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (напр., государства, церкви, вообще того или другого организованного общества)» и «нормы права естественного» – «все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требовавшими разума». Е.Н. Трубецкой связывает внешнее выражение норм права с внешним авторитетом власти – в начале общественной, а затем государственной. «Общественный авторитет, создающий нормы права позитивного, выражается и проявляется двумя различными способами, а соответственно с этим и позитивное право … в свою очередь, распадается на две основные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие прямого предписания власти, представляющей собой авторитет того или другого общества и установляющей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространенный способ возникновения правовых норм в человеческих обществах, достигших известной ступени развития: так именно возникает большая часть правовых норм в государстве, церкви и международном союзе государств. Но законодательство – далеко не единственная форма проявления общественного авторитета и, следовательно, – далеко не единственный способ возникновения позитивного права. Нормы позитивного права могут возникать и слагаться помимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться сами собою, путем обычая, причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой общественной среды, подчиняющейся обычаю. Были времена, когда еще не существовало ни власти государственной, ни какой-либо другой постоянной организованной власти, могущей законодательствовать от имени того или другого общественного союза, а люди все-таки подчинялись известным правовыми нормам; у диких народов мы находим теперь множество правил несомненно юридических, которые сложились и прибрели значение права сами собою, путем обычая, без всякого предписания какой-либо власти. … Соответственно с этими двумя главными способами образования норм, юристы обыкновенно различают две основные формы позитивного права – закон и обычай. Рядом с этими основными формами права ученые отмечают еще некоторые побочные – административные распоряжения, судебную практику, право юристов»[11].

Е.Н. Трубецкой подчеркивает значение правотворчества в объективации права в его формах. Он указывает, что «правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другие прямые предписания или веления: в этом случае мы будем иметь законы или закон в обширном смысла. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т.е. путем постоянного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец, в-третьих, юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаями. В этом случай мы будем иметь прецедент»[12].

Следует указать и на то, что Е.Н. Трубецкой разделяет «источники права» и «источники познания права» – «От "источников права" следует точно отличать "источники правоведения" или источники нашего познания о праве. Мы узнаем о существовании норм позитивного права из сборников, изданных теми или другими правительственными органами или частными лицами, из исторических памятников или ученых сочинений. Все это – источники нашего дознания о праве, стало-быть, источники правоведения, а не источники права. Закон у нас в России имеет обязательную силу не потому, что он помещен в Своде Законов, а потому, что он издан законодательною властью. Стало-быть, Свод Законов ни в каком случай не есть источник права, а только источник нашего познания о праве, след., – источники правоведения»[13].

Энциклопедия права, таким образом, обобщила наиболее общие положения учения об источниках и формах права в отечественном правоведении. Сформулированные в ней положения были конкретизированы в теории государства и права.

В теории права с её выделением как самостоятельной юридической науки и становлением в качестве общетеоретического раздела российской юриспруденции к началу ХХ столетия вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» приобрел более четкие очертания и перешел в плоскость выбора термина – «источник права» или «форма права». Эта дискуссия отразила развитие теоретическо-правовой мысли в сфере юриспруденции и поставила вопрос о точности терминологического обозначения носителей правовой информации. Исследования в этом направлении проводили Н.М. Коркунов, И.В. Михайловский, С.А. Муромцев, Л.И. Петражицкий, Б.Н. Чичерин, Г.Ф. Шершеневич[14].

Наиболее интересна в этом отношении точка зрения на проблему которую представил Г.Ф. Шершеневич. Он подчеркнул значение формы права как средства его позитивации и внешнего выражения – «Право … – это правила общежития, поддерживаемые государственной властью. Чтобы подданные могли ознакомиться, по внешним признакам, с содержанием норм права, необходимо воле властвующих выражаться в определенной заранее форме. Эта форма может быть едина, но она может быть и различна. Различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права». По его мнению, термин «источники права» является «мало пригодным ввиду своей многозначности». Он выделил четыре основных сложившихся в правоведении подхода к пониманию «источника права»: a) силы, творящие право, напр., когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; b) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, напр., когда говорят, что римское право послужило источником для германского гражданского кодекса, труды ученого Потье для французского кодекса Наполеона, Литовский Статут для Уложения Алексея Михайловича; c) исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, напр., когда говорят о работе по источникам, напр., по Corpus juris civilis, по Русской Правде и т.п., d) средства познания действующего права, напр., когда говорят, что право можно узнать из закона». В итоге Г.Ф. Шершеневич делает вывод – «Разнообразие значений, придаваемых выражению "источники права" в той же науке права, вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением – формы права. Под этим именем следует понимать различные виды права, отличающиеся по способу выработки содержания норм. Выбор форм зависит всецело от государственной власти»[15].

Теоретические работы, таким образом, вывели проблематику источников и форм права на уровень общих положений, определив исходные подходы для всех юридических наук. Они представляют особое значение и для современного осмысления форм объективизации права.

В историко-юридической науке первым проблемы изучения источников права выделил профессор Петербургского университета Н.Ф. Рождественский, издавший в 1848 г. книгу «Обозрение внешней истории русского законодательства». Он обозначил проблему обращения и значения изучения законодательства как источника права в связи с изучением истории российского права. Н.Ф. Рождественский указывает, что «история русского законодательства заключает в себе повествование о происхождении, переменах и постепенном образовании российского законодательства». По его мнению, «польза истории русского законодательства» определяется историко-культурологическим значением – его силы слагались, образовывались, возрастали и изменялись». Исторический метод в изучении законодательства он рассматривает в плане того, что отдельный законодательный акт должен изучаться в совокупности c «предыдущими постановлениями». Н.Ф. Рождественский предостерегает от характерного для законоведения формально-догматического подхода к изучению истории памятника права и подчеркивает, что «законы останутся для нас темными без объяснения побудительных причин к изданию оных, без изложения намерений законодателя и временных обстоятельств». Им выделялись в истории русского законодательства два раздела история «внешняя, имеющая своим предметом изложить формы, в которых раскрывалось положительное законодательство» и история «внутренняя, которая излагает самое содержание, раскрывающееся в сих формах». Первый раздел «занимается самими источниками законов, показывает причины и время издания оных, исчисляет законодателей и излагает формы в которых раскрывалось русское законодательство», а второй «содержание, раскрывающееся в сих формах, показывает содержание законов в хронологическом порядке, объясняя, как сии законы произошли, какие изменения претерпели они в течении времени». При этом автор дает понятие «источники истории русского законодательства», понимая под ними то, «откуда можно почерпнуть сведения о российских законах»[16].

В начале 1830-х гг. разработку истории русского законодательства как основной формы позитивного права начал архивный служащий, а затем профессор Московского университета И.Д. Беляев. Его «Лекции по истории русского законодательства» (вышли в 1879 г. после смерти автора) представляли обзор развития и характеристику «законодательных памятников». И.Д. Беляев подчеркивал – «Современная жизнь нашего отечества и современное законодательство не могут вполне поняты и ясны для нас, ежели мы не знакомы с судьбами и историей предшествующей жизни и законодательства, ибо везде и во всем предшествующее имеет тесную связь с предыдущим, в последующем, современном всегда еще много остается от предшествующего, прошедшего, а в законодательстве эта связь предшествующего с последующим еще яснее»[17].

В 1820–1850-е гг. четко обозначилась проблема изучения источников и форм права как специального раздела историко-юридической науки. Во второй половине XIX – начале XX Она стала характерной чертой ретроспективного изучения права. Раздел «внешняя история права» выполнял функцию познания в историческом развитии источников права и, как подчеркивал Н.П. Загоскин, «есть ничто иное как исторический обзор источников его, регулирующих юридическую жизнь данного народа в исследуемую эпоху»[18].

Историко-юридические науки, таким образом, выделили проблематику источников и форм права в ретроспективной проекции, поставив и вопрос и об истоках права, значении правовой традиции на формирование и внешнее выражение правовых предписаний. Они также определили и значение изучения источников познания права для науки и практики. 

Итак, российские правоведы достаточно четко обозначили значение и назначение изучения источников и форм права в энциклопедическом, теоретическом и историко-юридическом планах. Вопросы изучения источников права приходили и в рамках отраслевых наук. Сформировавшиеся подходы составили основу для дальнейшего изучения вопросов внешнего выражения права в советском и постсоветском правоведении. К данному вопросу автор предполагает обратиться в следующей публикации.

 



[1] Марченко М.Н. Источники права. – М., 2005. С. 3.

[2] Цицерон Марк Туллий. Три трактата об ораторском искусстве. М., 1994. С. 113.

[3] См.: Бокщанин А.Г. Источниковедение Древнего Рима. – М., 1981. С. 147-150.

[4] Десницкий С.Е. Слово о прямом и ближайшем способе к научению юриспруденции // Избранные произведения русских мыслителей второй половины XVIII века. – М., 1952. С. 208-210.

[5] Предисловие // Полное собр. законов Российской империи. Собр. 1-е. – СПб. 1830. Т. 1. С XVII-XVIII.

[6] См.: Горюшкин З.А. Руководство к познанию российского законоискусства. – М., 1811-1816. Т. 1-4. 

[7] Дегай П.И. Пособия и правила изучения Российских законов или материалы к энциклопедии, методологии и истории литературы российского права. – М., 1831. С. VIII, XII-XIV.

 

[8] Неволин К.А. Энциклопедия законоведения. В 2 т. – Киев: 1839–1840; Неволин К.А. Полное собрание сочинений. В 2 т. – СПб., 1857.

[9]  Неволин К.А. Полное собрание сочинений. Т. 1. С. 1, 19, 41, 47-48

[10] Ренненкампф Н.К. Очерки юридической энциклопедии. – Киев - СПб., 1880. С. 67.

[11] Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. – М., 1917. С. 91-92.

[12] Там же. С. 95.

[13] Там же. С. 95.

[14] Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. – СПБ., 1914. Кн. 1-4; Михайловский И.В. Очерки философии права. – Томск, 1914; Муромцев С.А. Определение и основное разделение права. – СПб.,  1879; Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. – СПб., 1909–1910. Т. 1-2; Чичерин Б.Н. Философия права. – М., 1900; Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – М., 1910. Т. 1-2.

[15] Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – М., 1910. Т. 1. 134.

[16] Рождественский Н.Ф. Обозрение внешней истории русского законодательства, с предварительным изложением общего понятия и разделения законоведения. – СПб., 1848. С. 8-9, 22, 24.

[17] Беляев И.Д. Лекции по истории русского законодательства. – М.1879. С. 1-2.

[18] Загоскин Н.П. История права Московского государства. Т. 1. – Казань, 1877. С. 28.

S.V. Kodan
Professor of the department of theory of state and law
honored lawyer of the Russian Federation, doctor of jurisprudence, professor
Ural State Law University
Ekaterinburg, Russian Federation
Email: genesis-ist@yandex.ru
STUDYING OF THE SOURCES OF LAW AND FORMS OF LAW IN THE RUSSIAN JURISPRUDENCE IN THE XIX – THE BEGINNING OF THE XX CENTURIES
Annotation
Studying of carriers of legal information – sources and forms of law – was one of the key problems of the Russian jurisprudence science. In the XIX – the beginning of the XX centuries this range of problems has been rather well developed and the created approaches have made a basis for further studying of questions of external expression of the law in the Soviet and Post-Soviet jurisprudence science. The author analyzes in the historical and theoretical plan approaches to their understanding of sources and forms of law in the Russian jurisprudence.
Keywords
Jurisprudence science, encyclopedia of law, theory of state and law, history of state and law, origin of law, sources of law, forms of law, historical and legal source study.