Проблема правового регулирования является одной из самых актуальных в юридической науке и практике. Регулирование общественных отношений в целях их упорядочения и приведения в соответствие с объективными потребностями общества осуществляется с помощью особой системы способов правового регулирования.

Среди проблем способов правового регулирования можно выделить проблемы определения понятия «способ правового регулирования», соотношения способов и методов правового регулирования, роли государства в определении и закреплении способов правового регулирования, роли и значения способов в системе права и правовой системе в целом, деления способов правового регулирования на виды.

Существует два подхода к соотношению методов и способов правового регулирования: узкий, который метод рассматривает тождественно понятию способ, и широкий, где метод правового регулирования по объему более широкое понятие, включающий в себя систему способов, то есть метод правового регулирования в качестве своих составляющих имеет способы правового регулирования.

С точки зрения широкого подхода к методу правового регулирования, способ правового регулирования представляет собой совокупность специально-юридических приемов воздействия права на общественные отношения, это «пути юридического воздействия, которые выражены в юридических нормах, в других элементах правовой системы»[1]. Данные приемы определяются «характером предписания, зафиксированного в норме права»[2], а также его «коммуникативной направленностью»[3], если рассматривать понятие способа правового регулирования в рамках коммуникативной теории права.

Прием правового регулирования рассматривается как «процедурное действие, отражающее последовательное и акцентированное использование правового средства, то, каким образом оно применяется в механизме правового регулирования, а также направление непосредственного воздействия на волю и сознание индивида»[4].

Так же как и методы, способы правового регулирования традиционно связываются исследователями с властной деятельностью государства и рассматриваются как «основанная на государственной оценке социально значимых явлений система правовых предписаний, фиксирующих комплекс правовых средств, приемов и процедур их использования, с помощью которых осуществляется регулятивное воздействие на сознание и волю людей с целью достижения социально полезного результата»[5], либо «юридически значимая информация, содержащая позицию государства касательно существующих или будущих общественных отношений (недопустимость, необходимость, желательность либо нейтральная позиция — запрет, позитивное обязывание и дозволение соответственно), обладающая свойством оказывать при помощи общего психологического и специального юридического механизма воздействие на поведение людей»[6].

При этом практически отсутствуют попытки (за исключением коммуникативного и информационного подхода к понятию правового регулирования) рассматривать способы правового регулирования в контексте иных подходов к правовому регулированию (психологического, деятельностного, социального и др.). Можно сделать вывод, что в отношении не всех существующих в науке подходов к понятию правового регулирования осуществлен комплексный анализ всех структурных элементов правового регулирования (объекта, предмета, субъекта, методов, способов, средств и т.д.). Например, с точки зрения теологического подхода к правовому регулированию, можно было бы утверждать, что преобладающими способами правового регулирования являются запрет и позитивное обязывание, в рамках психологической теории можно было бы исследовать, какой из способов регулирования предпочтителен с точки зрения влияния на волю и сознание субъектов и т.д., с позиции социологической теории можно было бы утверждать, что способы основаны не только на государственной оценке социально значимых явлений, а прежде всего на оценке всего общества и т.д.

Самыми развернутыми исследованиями понятия, видов, значения способов правового регулирования и их соотношения являются работы С.С. Алексеева, который отводит способам правового регулирования ведущую роль в построении правовой материи и даже говорит о том, что именно существование позитивных обязываний, запретов и дозволений «вывело исследовательскую мысль на категорию правового регулирования»[7]. Он подчеркивает, что способы правового регулирования относятся к более глубокому слою правовой материи, «который дает о себе знать преимущественно в процессе действия права, в правовом регулировании», поскольку способы правового регулирования имеют «сквозное значение для целого ряда правовых явления на уровне догмы права»[8], таких как нормы права, правоотношения, субъективные права и юридические обязанности, реализация норм права.

Существуют следующие признаки способов правового регулирования:

· способы правового регулирования носят «субстанциональный характер, образуют „вещество“, „тело“, „материю“ права как объективной реальности», являются тем исходным материалом («протоматерией», «протовеществом»), «который так или иначе проявляется в различных юридических классификациях и из которого складываются основные конструктивные построения позитивного права, типы регулирования»[9];

· системность, способы взаимосвязаны как между собой, так и с методами правового регулирования, а также с различными правовыми явлениями, о чем говорилось выше;

· целенаправленность, предназначенность для регулирования общественных отношений;

· способы состоят из конкретных специально-юридических приемов воздействия права на общественные отношения; кроме них в структуру способа правового регулирования некоторыми включаются «правовые средства и юридические процедуры»[10];

· способы имеют свое выражение в нормах права и других элементах правовой системы;

· процессуальный характер реализации.

Некоторые авторы выделяют и иные признаки, свойственные способам правового регулирования: «государственно-волевой характер, регулятивная направленность, комплексность содержания, целесообразность, адресность и избирательный характер действия»[11].

Говоря о видах способов правового регулирования, нужно отметить, что большая часть авторов (например, С.С. Алексеев, Н.И. Матузов, В.Д. Сорокин, В.И. Червонюк, В.Ф. Яковлев и многие др.) выделяют три основных способа правового регулирования: дозволение, запрет и позитивное обязывание, которое В.Д. Сорокин называет «предписанием»[12], но вкладывает в него тот же смысл, который заложен в понятии «позитивное обязывание».

С точки зрения Гегеля, «по отношению к конкретному поступку, а также по моральным и нравственным отношениям абстрактное право есть по сравнению с их дальнейшим содержанием лишь возможность, и определение права поэтому лишь дозволение или полномочие. На том же основании, а именно вследствие его абстрактности, необходимость этого права ограничивается негативным — не нарушать прав личности и всего вытекающего из этих прав. Поэтому существуют лишь правовые запреты, и в основании позитивной формы правовых предписаний, рассматриваемых со стороны их последнего содержания, лежит запрет»[13].

Дозволение (юридическое дозволение по С.С. Алексееву) представляет собой способ правового регулирования, выражающийся в предоставлении субъектам права права на совершение определенных положительных действий или возможности выбора определенного варианта поведения. Дозволения становятся юридическими, «когда они выражены в действующем праве — в особых управомочивающих нормах или же в комплексе юридических норм»[14]. Существуют и иные определения дозволения, помимо основных признаков акцентирующие внимание на отдельных особенностях, например на правовой активности личности («дозволение — это выражающийся посредством юридических норм способ правового регулирования, заключающийся в предоставлении субъекту в очерченных законом рамках свободы выбора варианта поведения, стимулирующий его правовую активность, творческие и созидательные качества, способствующий наиболее полному удовлетворению интересов личности, общества и государства»[15]) или на совершении действий в собственных интересах («под дозволением понимается предоставленная субъектам возможность совершать самим определенные активные действия в своих собственных интересах»[16]).

Основными разновидностями дозволений являются субъективные права, свободы и законные интересы, которые отличаются друг от друга степенью конкретности возможности и, как следствие, уровнем ее юридической защищенности[17].

Обязывание (позитивное обязывание по С.С. Алексееву) представляет собой способ правового регулирования, выражающийся в возложении на субъект права обязанности совершать определенные положительные действия. Данный способ правового регулирования больше всех остальных связан с государством и рассматривается как «правовое предписание, определяющее поведение лиц, признаваемое государством необходимым и должным»[18]. В отличие от запрета позитивное обязывание предполагает активное поведение субъекта.

Некоторые авторы считают дискуссионным вопрос о выделении позитивного обязывания, поскольку оно «предполагает наличие противоположного по содержанию понятия – негативное обязывание», которого, по их мнению, нет[19]. На самом же деле негативное обязывание, а точнее юридическая обязанность негативного типа, существует, оно выделяется в рамках правоотношения, где к видам юридических обязанностей относятся обязанность активного позитивного вида, обязанность пассивного вида и обязанность негативного вида — обязанность лица претерпеть вид и меру государственного принуждения за совершенное правонарушение.

Запрет[20] (юридическое запрещение по С.С. Алексееву) представляет собой способ правового регулирования, выражающийся в возложении на субъект права обязанности воздерживаться от совершения определенных действий. Различие запрета и обязывания проводится по виду поведения субъектов: активного (обязывание) или пассивного (запрет).

Вместе с тем некоторые авторы не проводят столь четкого разграничения между двумя этими способами: «Обязывание лиц — это императивное выражение в нормах права (и, соответственно, правоприменителями) предписания гражданам, иным лицам (в том числе органам) совершать какие-либо определенные действия либо воздерживаться от них в пользу другого управомоченного (наделенного правом, в том числе субъективным) лица»[21].

Как видим из приведенного выше определения, обязывание предполагает, с точки зрения авторов, обязанность совершать определенные действия либо воздержаться от их совершения. Этот вариант был бы возможен в том случае, если бы выделялось всего два способа регулирования: дозволение и обязывание, которое бы включало одновременно две разновидности (и активную, и пассивную)[22], но авторы дальше говорят о третьем способе регулирования — установлении запретов для лиц, под которым понимают «императивное возложение (как правотворческим, так и, соответственно, правоприменительным органом) на граждан и иных лиц (в том числе органов) обязанности воздерживаться от недопустимых для общества и лиц (запрещенных нормами права) действий или, наоборот, не допускать запрещенного бездействия, например неоказания помощи потерпевшему с оставлением его в опасности для его жизни, уклонения от государственной регистрации сделки, юридического лица и т.п.»[23].

С.С. Алексеев подчеркивает роль запретов в правовом регулировании, говоря об их «органической связи с юридическими дозволениями… Они представляют собой социальный инструмент, при помощи которого определяются границы дозволений и …обеспечиваются, неукоснительно сохраняются эти границы… Именно эти особенности юридических запретов… — свидетельства их юридически исконного, глубоко органичного для права характера»[24].

Все названные способы вытекают из видов специально-юридических функций права (регулятивно-статической и регулятивно-динамической). Тогда, если быть последовательными, необходимо выделять и такой способ правового регулирования, как применение мер государственного принуждения, обусловленный наличием охранительной функции права. Авторы предлагают рассматривать его как дополнительный, так же как и превенцию — способ предупредительного воздействия права[25], хотя меры предупреждения совершения правонарушений являются одной из разновидностей мер государственного принуждения и поэтому должны охватываться таким способом, как применение мер государственного принуждения.

Анализ факультативных методов правового регулирования позволяет выделить еще два дополнительных способа: поощрение (стимулирование, льготирование)[26] — способ правового регулирования, выражающийся в награждении субъектов права за социально-активное правомерное поведение, а также рекомендацию[27] — способ правового регулирования, выражающийся в предложении субъектам права избирать наиболее целесообразный вариант поведения. «Юридическая рекомендация — акт волеизъявления уполномоченного субъекта, доведенный до сведения адресата в легально установленной форме, содержащий предложение о правомерном (обязательном) либо санкционированно одобренном (желательном) варианте дальнейших юридически значимых действий»[28].

В науке выделяют и другие виды способов правового регулирования: запрет, дозволение, правомочие, позитивное обязывание, стимулы и санкции[29]. Их рассмотрение в сравнении с основными способами правового регулирования (дозволением, обязыванием, запретом) позволяет прийти к выводу, что правомочие сводится к дозволению, поскольку в структуре дозволения выделяется субъективное право, внутреннее строение которого состоит из ряда правомочий, а санкция в силу сложившейся юридической терминологии является частью нормы права, а не способом правового регулирования.

Способы правового регулирования и их соотношение между собой наряду с методом правового регулирования играют важную роль в разграничении системы права на отрасли. Среди основных направлений воздействия способов правового регулирования на общественные отношения (функций способов правового регулирования) выделяют следующие: «оценочную, закрепительную, воспитательную, регулятивную, мотивационную, стимулирующую или ограничивающую, прогностическую, а также сбалансированного учета и выражения частных и публичных интересов в обществе»[30].

Именно способы правового регулирования позволяют рассматривать и правовое регулирование, и сами нормы права не только в статике, но и в динамике[31].