Различия содержания договоров займа и ссуды были выявлены и  получили нормативное закрепление еще в Древнем Риме. Так, по мнению немецкого романиста Ю. Барона, заем возникает «вследствие передачи заменимых вещей, в частности денег, в собственность другому лицу, заемщику, с обязательством возвращения полученного в равном количестве и того же качества»[1], в то время как ссуда заключается «путем передачи вещи в detention другому лицу (commodatarius, ссудоприниматель) для пользования без вознаграждения, с уговором, что commodatarius по использовании отдаст вещь назад ссужающему (commodator, коммодант, ссудодатель)»[2].

Анализ литературы позволяет выделить следующие основные различия вышеуказанных договорных конструкций в римском праве: (1) предметом  договора займа являются вещи, определяемые родовыми признаками, ссуды– индивидуально-определенные вещи, (2) передача вещи в собственность в первом случае, во временное пользование – во втором, соответственно, (3) заемщик обязан вернуть такое же количество вещей того же рода, а ссудополучатель должен вернуть эту же вещь, (4) риск случайной гибели по займу возлагается на собственника, то есть на заемщика по договору займа, и на ссудодателя по договору ссуды[3].

Таким образом, в римском праве заем и ссуда являются совершенно разными договорными конструкциями.

В отечественном законодательстве во все времена – до революции, в советский и постсоветский периоды – термин «ссуда» активно используется также в ином значении – в качестве синонима займа. Общепринятой точки зрения по поводу причины сложившейся ситуации не существует. Так, например, Г.Ф. Шершеневич полагает, что «это смешение займа и ссуды проникло в российское законодательство  из французского права»[4], а по мнению советского романиста, «возможно, что предпочтение ссуды было – в послереволюционное время – вызвано неприятием займовых операций как враждебных «революционному правосознанию» (что не помешало затем, с концом нэпа, узаконению государственных займов, на практике – принудительных)»[5].

Согласно легитимному определению, содержащемуся в Своде Законов Российской империи, «под именем ссуды имущества разумеется договор, по силе которого одно лицо уступает другому право пользоваться своим движимым имуществом под условием возвращения его же самого и в том же состоянии, в котором оно было дано, без всякого за использование возмещения» (ст. 2064)[6]. Определения договора займа в этом документе нет. Статьей 2012 отделения первого «О займе» четвертой главы «О займе и ссуде имущества» Свода установлены лишь требования к займу, обеспеченному залогом. К.П. Победоносцев, комментируя статью 2064, отмечал, что «Наш закон указывает один только отличительный признак ссуды от займа – безвозмездность»[7].

Как указывает другой дореволюционный цивилист Д.И. Мейер, рассматривая определение законодательства о ссуде, мы находим, что положение этого договора в законодательстве довольно странное. В общежитии под ссудой разумеется нечто неопределенное: ссудой называется иногда заем, как возмездный, так и безвозмездный; ссудой называется и безвозмездное предоставление пользования вещью. Та же неопределенность понятия проявляется и в законодательстве: определяя ссуду как договор о безвозмездном предоставлении права пользования вещью, законодательство нередко называет ссудой заем, по которому переходит уже не право пользования, а право собственности по имуществу и устанавливаются юридические отношения совершенно иные, чем по ссуде[8].

Таким образом, в дореволюционном гражданском праве, в отличие  от римского права, согласно которому  заем и ссуда являются совершенно разными договорными конструкциями, содержание этих понятий смешалось.  

Вышеуказанная неопределенность в разграничении содержаний договоров займа и ссуды перешла в советское гражданское право.

Гражданский кодекс РСФСР, утвержденный постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 г.[9], достаточно подробно регулировал заемные отношения (статьи 208-219 главы 6 «Заем»), но не содержал ни одной статьи, регулирующей отношения по ссуде. В одном из юридических словарей, вышедшем в период действия  ГК РСФСР 1922 г., имеется весьма примечательная оговорка к общему пониманию термина «ссуда»: «Нередко термин «ссуда» применяется к отношениям некоторых видов займа (банковские ссуды, семенные ссуды и т.д.). К этим отношениям применяются правила, установленные для договоров займа»[10].

В Гражданский кодекс РСФСР от 11 июня1964 г.[11] были включены главы 26 «Заем» (ст.ст. 269-274)  и  29 «Безвозмездное пользование имуществом» (ст.ст. 342-349). Примечательно, что в главе 29 термин «ссуда» не встречается, а в главе о займе  он используется только в статьях о договорах займа, заключаемых с физическими лицами  (ст.ст. 273 и 274).

В действующем Гражданском кодексе РФ[12] нормы о займе содержатся в параграфе 1 «Заем» главы 42 «Заем и кредит» (ст.ст. 807-818). Термин «ссуда» в этом параграфе не используется. А вот в главе 36 «Безвозмездное пользование» (ст.ст. 689-701) термины «договор ссуды» и «договор безвозмездного пользования» являются уже синонимами: по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором (п.1 ст. 689).

Один из разработчиков нового Гражданского кодекса следующим образом комментирует необходимость изменений: «К сожалению, в последние десятилетия в обиход вошло некорректное употребление термина «ссуда» применительно к отношениям займа (например, «банковская ссуда», «ссуда в кассе взаимопомощи»), а сам договор ссуды был переименован в договор безвозмездного пользования имуществом (см., например, гл. 29 ГК РСФСР 1964 г.). В новом ГК сохранен термин «безвозмездное пользование», но вместе с тем восстановлено исторически сложившееся название данного института – «ссуда»[13]. В литературе по этому поводу были высказаны разные суждения, в том числе и негативные: «тем самым законодатель пренебрег тем, что в правовых актах и в настоящее время используется однозвучный, но отличный от него  по значению термин «ссуда» применительно к другой сделке – договору займа. … В таком значении, к примеру, его применяют в нормативных актах, посвященных предоставлению займов за счет бюджетных средств. Денежный заем нередко именуется ссудой и в судебной практике. В обыденной речи также это слово по-прежнему употребляется и как синоним «займа»[14]. Опрос, проведенный О.Г. Беловой, подтверждает данный вывод: «Большинство опрошенных подразумевают под ссудой либо кредитный договор, либо беспроцентный денежный заем (31 и 33,7 %), 25 % подразумевают свой (отличный от предложенных) вариант понимания данного термина. Только 9% из всего количества опрошенных под ссудой понимают безвозмездное пользование имуществом»[15].

Таким образом, в действующем Гражданском кодексе РФ, так же, как и в римском праве, заем и ссуда являются совершенно разными договорными конструкциями.  А в подзаконных актах термин «ссуда» до сих пор является омонимом. Очевидно, что в перспективе следует стремиться к единству толкования данного термина. В силу иерархии нормативных актов, это следует делать путем приведения содержания подзаконных актов в соответствии с Гражданским кодексом РФ.